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在信托的发展演变过程中，委托人对信托财产的权限呈现出扩大的趋势，并得到许多现代国家的支持。 在我国信托业的实践中，在证券投资信托等投资领域[1]，由委托人或第三方担任投资顾问的指示性信托以及类似效力纠纷在内地屡见不鲜和香港也时有发生[2]。 无论是在信托判例中还是在国外的讨论中，对其有效性问题存在正反两面的对立观点。
为化解实际争议，促进对这一问题的进一步研究和探讨，本文将从信托法、比较研究和实证法三个层面对信托在投资领域引导权力的有效性提出自己的看法，从而至于征求方佳的意见。
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投资领域客户
保留标示权效果的一般分析
指令性信托在理论上也称为被动信托和裸信托。 它被定义为在信托条款中规定委托人或第三方保留指示或控制受托人特定行为的权力，而委托人是享有该权力的受托义务人的信托类型。 日本《信托业法》第65条从具有指示权的人的义务角度界定了指示性信托，即依法对信托财产的管理或处分发出指示的经营者，信托的意图，忠实地执行其教学行为的信托类型。
综上所述，指示性信托需要具备两个关键特征：①委托人或第三方保留指示管理或处分信托财产的权利； ②债权人必须承担诚信义务。
因此，指示性信托一般可以定义为在信托文件中约定委托人或第三人保留指示管理或处分信托财产的权利并承担受托义务的一种信托。
由于此类信托不符合信托财产不受委托人控制、由受托人主动管理的信托的一般特征，因此很容易引起对信托有效性的质疑。 反对者认为，第一，受托人仅服从委托人的指示，对信托财产的被动管理不符合信托作为主动财产管理工具的性质； 此类信托缺乏破产隔离功能，不能构成有效信托。 [3]
对此，有学者不以为然（即效果肯定）。
正方认为，一是主动的财产管理并不是证明信托是信托的关键，更重要的是信托财产转移所带来的效率和便利，例如专业的管理功能，避免不合理的监管或手续繁琐。 它的效率和价值不一定低于主动信托； 其次，被动信托中的受托人不承担任何义务，但仍履行账户管理、清算分配、文件签发等必要职责，且该等职责的履行不能实现信托目的毫无价值； 第三，破产隔离功能并非信托生效的必要条件，仅构成信托财产对委托人债权人追索和执行的障碍。 有必要区分委托人享有控制权和享有信托利益。 [4]
从目前来看，否定论似乎仍占据着多数论的地位，但也并非不可动摇。 根本的挑战来自于社会现实的需要。 可以说，在当前的信托应用领域，商业信托已经成为最关键的发展方向。 无论是在我国还是在日本等国外信托业，[5] 为满足投资者的个性化需求，保留指示权的信托产品越来越普遍。 [6]
在这种趋势下，委托人本人或第三委托人可以在投资决策中发挥更大的作用。 很难保证未来信托的最大价值仍将完全取决于受托人的主动财产管理，至少不能构成信托的独特本质。
另一方面，法律解释要尽可能协调多方的利益需要，不能只偏袒一方。 否认理论确实通过不承认此类信托的有效性来阻止委托人转让财产和保护债权人的利益，但也间接限制了委托人不以此为目的的投资自由。
相反，平权方式更适合灵活地为委托人的债权人提供个案保护。 具体而言，投资人可以有效设立指示信托，但当指示权人滥用指示权，从事关联交易等损害委托人债权人利益的行为时，信托失去破产隔离功能，使得债权人异常穿透信托”，直接落实这部分信托财产。
从治外法权的趋势看，20世纪英美法在立法中承认了委托人保留指示权或设立保护人（指导人）的效力，并形成了较为完备的法律规则。 [8] 可以说，从法律规制和比较法的角度来看，对被动信托效力的控制日趋松散。 [9]
但是，在我国《信托法》中，对于委托人保留委托书或者设立第三方委托人的权利并没有明文禁止或者限制。 信托法第十一条规定的信托无效事由和包罗万象的条款，不包括委托人保留指示权的情形。 至少，在立法上保留指导权没有正式的障碍。
另一方面，在司法实践中，保留主导权的被动信托多被认定为信托关系，而非一般的委托中介关系。 [10] 信托关系之所以成立，有学者指出，即使是被动信托，受托人仍负有开户、信托财产拨付、追回和分配等基本管理义务，更不用说事实上，受托人还有忠诚义务等消极义务。 [11]
此外，如下所述，对于主要委托人保留指示权的信托业务，我国银行业和证券监管部门出台的系列监管规定并未对负面影响做出明确规定，而是致力于尝试引导、规范和调整相应的信托法律关系。 需要说明的是，由于家族信托等其他利益信托的利益关系更为复杂多样，确实存在利用指示性信托逃避债务税收的情况，上述有效性分析结论不一定适用于家族信任。
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涉及重大投资业务的效益分析
在我国目前的投资领域，根据相关监管规范的梳理，可以发现，在以下投资业务中，主要存在指示性信托的认定和有效性方面的争议。
（一）渠道业务
长期以来，我国很多信托公司都在经营这种业务，即信托财产的使用方式、范围和投资方向由委托人和交易对方共同确定，信托公司只负责发挥“渠道”作为受托人的角色。 此类业务对外交易发生纠纷时，交易相对方往往要求信托公司承担受托人的个人责任（《信托法》第三十七条第一款），信托公司可以否认其效力作为渠道商的信任。
对于渠道业务中的银信业务，原中国银监会发布了《中国银监会关于规范银信业务的通知》（银监发[2017]55号，以下简称《银监会关于规范银信业务的通知》）通知》），规定银信业务是指信托资金或信托资产的管理、运用和处分由委托人决定，风险管理责任和因管理不当造成的风险损失也由委托人承担。 [12] 同时，《通知》第三条强调，不得利用信托渠道掩盖风险本质，规避资金投入、资产分类、拨备、资金占用等监管义务。
由此可见，一方面，监管部门对此类业务持谨慎态度，防止投资者通过这种形式规避监管。 目前，他们在《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（银保监规[2023]1号）中的“3.（一）”，再次严禁开展渠道业务和资金池业务，监管不断加强。
另一方面，两份通知均未明确指出保留指示权的信托必须是渠道业务，从而否定了该信托的效力。 因此，可以认为，只要投资领域的指示性信托不以信托公司为渠道，违反或规避监管的禁止性规定，信托本身的有效性是毋庸置疑的。
（二）投资领域的委托人或第三方实际承担投资咨询业务
在证券投资信托领域，作为受托人的信托公司可能因缺乏相应的证券投资专业知识而委托第三方担任投资顾问。 针对此类情况，原银保监会发布了《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发[2009]11号，以下简称《指引》）等文件，对制定相应的行业标准。 要求高，包括较高的实收资本、固定的营业场所、相应的软硬件设施、承担责任的能力和风险控制能力。 [13]
但笔者认为，此类投资顾问不属于指令的权利人：其一，《指引》明确规定，此类信托设立后，信托公司仍应亲自办理信托事务，独立决策，亲自履行信托义务。二、该类投资顾问并非代为办理信托事务的人，其权利实际来源于信托公司的委托，也不能对其执行投资决策代表（《指引》第二十一条第一款第2项），信托公司有义务对第三方顾问进行尽职调查（《指引》第二十三条第一款）； 最后，其他领域的教学信托在信托条款中约定保留教学权，即设立受托人和。 此类投资顾问由受托人在证券投资信托设立后聘请。 两者明显不同。
此类业务是教育信托的重要应用领域之一。 其最早的集中监管是国务院证券委员会发布的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《办法》，证监发[1997]81号，失效）。 虽然《办法》并未对此类投资业务的法律关系进行定性，但不妨碍其被认定为指示性信托关系。 因为一方面，当时《信托法》还没有制定，信托法的相关理论比较薄弱，学术界和监管部门对指示性信托的概念还不熟悉。 另一方面，从基金管理人与托管人之间约定的权利义务来看，基金管理人有权指示基金的使用，有权收取报酬和其他费用，而基金托管人则有投资该基金的权利。 处置权（指令权除外）、报酬和其他支付权的管理。 [14]对于基金管理人与托管人的关系，基金托管人对基金管理人的投资运作负有监督义务，发现基金管理人的投资指令违法或违规的，不得执行（《办法》第十九条第三款））。
可见，与管理受托人的职责相比，保管受托人的职责几乎没有自由裁量权和主动管理义务，但这并不否认其作为受托人的地位。 [15]同时，在托管受托人和管理受托人之间，前者有义务服从后者的指示和具体的监督义务，可视为受指示的受托人。 在具体判断研究中，[16] 多数学者也认为，这种情况建立了指示性信任关系，管理人应当承担受信义务。 [17] 因此，指示性信托在此类业务中的有效性得到普遍认可。
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总结
尽管《信托法》缺乏规范和理论上的对立，但相信在我国现行法律下，投资业务的指示性信托是可以有效成立的。 在投资理财领域的一般层面上，从信托法的角度来看，信托的本质在于效率和便利性。 随着投资需求的多元化，其具体内涵也可能发生变化。
与否定有效性理论相比，肯定理论在协调各方利益、促进投资信托健康发展方面似乎更为灵活。 同时，国外立法对此类投资信托的有效性也持宽松态度，对我国《信托法》的有效性和司法实践不存在障碍。 行政监管层面虽然有监管措施，但并未直接否定指示性信托的有效性。
在具体的投资应用业务中，证券投资信托领域的投资顾问不属于指令权持有人，而其他主要领域的指令信托一般应视为合法有效。 最后，由于家族信托自身利益的复杂性，将上述有效性结论直接应用于家族信托并不合适。
1. 见苗银之：《资产管理内部法律关系的质化：回顾与展望》，载《法学家》2018年第3期，第2页。 105.
2. 参见赵连辉：《家族信托执行场景及防范》，微信公众号，最近访问时间[2023-04-18]。
3.参见【日本】新井诚：《信托法（第4版）》，刘华译，中国政法大学出版社，2017年版，105-106页； 王志诚：《信托法》，武南图书出版社，2017年版，p. 28.
4. 参见赵连辉：《信托财产独立性研究——以委托人的独立性为分析对象》，载《法学家》2021年第2期，123-124页。
5. ，“用户使用它的场合的受托人的责任（第 1 部分） - 单独业务 ni yoru 责任限制是可能的 -” and Legal No. 1859 (2009) pp. 30-31 参考. 详见【日文】田中一明、田村直史：《信托法理论与实务导论》，丁祥顺译，中国人民大学出版社，2018年，第218-219页； 赵连辉：《论信托法的解释》，法制出版社2016年版，第7页。
6. 例如，有报告预测未来指示性信托将在企业继承或个人目的型信托中普及。 商事信托法研究会《商事信托法研究会报告书（平成24年）》摘要： niおける参考曳权者の位置金融法务第1978（2013）77页けを中心ニ。
7. Nomoo , " の Trust ニ关するノート" " Trust Law の ペナーペナーニ学ぶ" (テラスト60, 2008) 参考第12-14页； 《信托法修正二》第一百八十五条、《信托法修正三》第七十五条。
8. 请参阅统一信托法典 (UTC) 第 808(d) 节。 在受英国法影响的香港信托法修正案中，也采纳了信托不会因委托人保留的有限权力而无效的立场。 参见（香港）财经事务及库务局：“信托法改革的具体立法建议：咨询文件”，2012 年 3 月。
9.详见赵连辉：《论信托法解释》，法制出版社2016年版，下307页。
10. 吉林省建元设计集团有限公司、四川信托有限责任公司信托纠纷再审复审审判监督民事裁定，最高人民法院（2017）最高法民深第5004号； 甘孜农村信用社有限公司与被告上诉人四川科恒矿业（集团）有限公司、申万宏源证券有限公司、山东国际信托有限公司等合同纠纷民事判决书,最高人民法院(2017)民终字第880号。
11、赵连辉：《信托案例系列：吉林建元与四川信托信托纠纷案简述》，载于微信公众号，。 ． qq． com/s/3w，上次访问时间 [2023-04-12]。
12、参见《中国银行业监督管理委员会关于规范银信业务的通知》第一条第二款。
14. 参见何万忠：《我国证券投资基金契约结构设计述评》，载《法学》2000年第1期，第2页。 91.
15. 见赵连辉：《论信托法的解释》，法制出版社，2016年版，p。 294; [英文] DJ海顿：《信托法（第4版）》，周毅等译，法律出版社，2004年版，第165页。
16.深圳市博鼎华翔投资合伙企业与宏图创新基金管理有限公司合同纠纷二审民事判决书，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终22461号。
17. 参见肖宇、王子康：《委托人的指示与资产管理人责任的边界：基于受托义务的视角》，载《财经法》2023年第1期，p. 169; 吴红、徐震：《关于修改我国《证券投资基金法》的探讨》，载《政法》2009年第7期，第23-24页。异议认为只有委托合同管理人与托管人的关系，参见洪艳荣：《论基金托管人的治理职能和独立责任》，《中国法》，2019年第6期，第248页。
来源 | 新财道理财
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