编辑：佚名 来源：财经新闻网
近日，关于慈善信托的两篇文章引起业界关注，分别是《重磅！全国首张有政策保障的慈善信托捐赠票据在杭州开具》《全国首张有政策性保障的慈善信托捐赠票据”是真的吗？》，后者对前一篇文章提出了不同的见解。
最近慈善信托领域比较沉闷，鲜有有趣的话题，而这两篇文章引起的讨论具有一定的代表性。本文就这个话题做一个简单的探讨。
1． 创新还是非法？
长期以来，制约慈善信托发展的瓶颈问题是税制和信托登记问题。特别是前者，即使在慈善法第45条明确确立了备案的慈善信托应享有税收优惠，但因配套制度缺位，实践中的慈善信托要取得税收优惠待遇，仍然需要采取很多变通措施。
我在《中国慈善信托法基本原理》中把这些变通措施归纳为五种模式：
A：单一受托人模式（可后端引入慈善组织作为执行人）；
B： 信托公司作为受托人、慈善组织作为委托人和执行人模式
C：双受托人模式
D：慈善组织作为单一受托人模式
E：双层信托模式
严格说来，因慈善信托税收配套制度的缺位，目前无论采取什么措施，委托人都不能作为慈善信托委托人取得税收票据。如果严格区分慈善捐赠行为和慈善信托设立行为，目前所有的慈善信托都不能合法取得票据。
当事人之所以采取上面的多个变通模式之一，大多是出于为委托人开票的实际考虑，引入慈善组织进入到慈善信托的结构中，让委托人以慈善捐赠的方式取得票据。
这些模式，大多被当事人特别是信托公司宣传为一种“创新”。但实际上，都是在制度不健全的条件下的无奈之举，并非实质意义上的创新。
本案中之所以被宣传为创新，是因为有当地的相关部门为这种实务中长期存在的操作手法“站台”，提供明确的支持。笔者认为当地政府部门的做法是很有勇气的。之前，这种操作手法能否被允许，完全取决于备案地的相关政府部门对慈善信托的认识，具有偶然性。杭州的做法是官方机构第一次明确自己的立场。难怪业界一片赞誉。
在基础设施不具备的时候，通过引入慈善组织开票满足委托人的需求，具有事实上的正当性，不应受到非议。即使将来有机会完善慈善信托税制，也应参照慈善捐赠的相关税制，把慈善信托本身当做一个慈善组织看待，如此是对现有制度框架变动最小，有具有实质正当性的策略。
2． 慈善信托的“通道化”是一个假命题
家族慈善信托当然是值得期待的。但在慈善信托税制、信托登记不完善的背景下，虽然不排除部分慈善人士对税收优待并不在意，但期待财富人士拿出巨额现金设立长期存在，目标综合，运作规范的家族慈善信托是不现实的。这也是目前大额家族慈善信托比较少的一个重要的原因。
目前的慈善信托存在数额低、存续期限短、事件驱动（如扶贫、救灾、抗疫）的特征。但这也正是慈善信托制度优越性的体现。慈善信托并非一定要主动管理，慈善信托期限可长可短、事业可简单可复杂、数额可大可小。慈善信托在抗击疫情、脱贫攻坚方面所起的独特作用有目共睹。
所谓慈善信托通道化的指责，不少是针对信托公司作为慈善信托受托人又不得不引入慈善组织的这种做法。在这种场景下，信托公司的确没有起到对慈善信托事务的积极管理职能——信托公司既没有能力自己去实施慈善事业，又没有能力开具发票；又因为目的的慈善信托因存续期间短、信托财产少，信托公司的资产管理功能亦无可能得到发挥，所以，信托公司就弱化成慈善事业的通道。
实际上，慈善信托当然可以成为从事慈善事业的一个灵活的平台，仅仅是胚胎和通道并无问题。只要确保所有的善款都完全用于公益慈善事业即可。
很多人对信托有误解。目前，作为金融监管者的银保监部门对信托业有转型为积极管理的要求，但从原理上讲，消极信托和积极信托都是信托（我个人对一刀切禁止通道业务持保留态度）。通道信托，包括通道类的慈善信托，当然也仍然是信托。
论者对此持有所非议，不过是对部分信托公司借慈善信托创噱头、搞宣传不满的一种情绪的宣泄而已。但不得不说，从规范的层面，这些做法并无太多不当之处。
大家都知道“千金买马骨”的故事：
《战国策·燕策一》载：古之君人，有以千金求千里马者，三年不能得。涓人言于君曰：“请求之．”君遣之；三月得千里马；马已死，买其骨五百金，返以报君。君大怒曰：“所求者生马，安事死马而捐五百金！”涓人对曰：“死马且买之五百金，况生马乎？天下必以王为能市马．马今至矣！”于是不能期年，千里之马至者三。
理想中慈善信托若是千里马，现实中的慈善信托就是马骨。理想很丰满，现实的确很骨感。在制度不完备的条件下，实践中的监管部门的态度应当是坚持实质合法性的前提下对目前的一些变通做法持支持的态度。只要确保所得善款全部用于慈善事业即可。
3． 宣言慈善信托违法吗？
批评文章中还认为：
“委托人是浙商金汇的工会委员会，以及两位自然人，受托人又是浙商金汇自己本身。这也太明显了，毛估估自己又做委托人又做受托人的，太不合适，于是多了两个自然人。然后这信托干嘛了？”
慈善信托中，能否存在委托人和受托人是同一人的情形？
委托人和受托人是同一人的信托为宣言信托，这是在国外域外广泛承认的慈善信托模式之一。例如，比尔盖茨的基金会（实际上是慈善信托）就是以比尔盖茨和梅琳达两人作为受托人，具有宣言信托的部分属性。连没有一般性地承认宣言信托我国台湾地区“信托法”中也例外地承认了宣言慈善信托。
回到我国信托法，无论是信托的定义的第2条（本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。）还是调整信托当事人竞合的第43条（受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。）都没有禁止设立委托人和受托人是同一人的宣言信托。
我之前在《中国慈善信托法基本原理》中曾经研究过我国“慈善宣言信托”从2016年以来的演变史， 指出我国已经在实践中承认了宣言信托。事实证明，承认宣言信托并没有产生可见的风险或者消极后果。
况且，本案中，并不是严格意义上的宣言信托，除了信托公司做委托人之外，还有两位自然人。批评文章中很显然认为这两个委托人是信托公司所借的“人头”。
但是，借人头又有何不可呢？
4． 慈善组织后端开票不可行？
批评文章认为，后端引入基金会开票的模式可能会产生与最初捐赠财产数额不符的问题，这对委托人而言是不公平的。另外也有如何入账等合法性问题。
必须承认，后端开票的确会存在这样的问题。但是，对于委托人而言，最大的问题是如何能取得票据，而不是取得多大捐赠额的票据。和不能通过正常途径获得捐赠票据相比，票据上的数额多少并不是一个特别值得关注的问题。
我之前讨论过，目前的各种操作模式中，只有慈善组织前置于委托人端的作为具有最佳的正当性（模式B）：委托人把财产捐赠给慈善组织，慈善组织开票，同时作为委托人以信托公司作为受托人设立信托。
委托人对慈善组织做的是捐赠行为，得到的也是捐赠发票，所以在这个层面上合法性没有问题。即便如此，也难免会有人批评慈善组织充任了委托人的通道，增加了慈善信托的成本。
有趣的是，在这种模式下，如果允许慈善宣言信托的话，接受捐赠的慈善组织以自己作为受托人设立宣言慈善信托也是可行的。信托财产如果规模较大，慈善组织可以自己管理、也可以聘请信托公司作为投资顾问管理。同样，此时难免有人会质疑宣言信托的合法性问题。
实际上，我国目前慈善信托实践中的很多问题都是源于制度基础设施的欠缺，当事人的很多“创新”都是“被逼的”。没有一个模式完全经受住完全的形式合法性拷问。
如果基础制度得以完善，信托公司和慈善组织就可以基于“财产管理”和“慈善事业的实施”的专业化需求而进行积极的合作，被迫作为通道的各种创新模式就完全没有存在的必要了。（InlawweTrust）
责任编辑：唐婧
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