编辑：佚名 来源：财经新闻网
来源：家族企业杂志 作者：赵 苗
瑞幸咖啡因高额财务造假问题导致股价暴跌并已停牌，但这场风波还远未结束。由多家美国律所牵头的股东集体诉讼正在紧锣密鼓地筹备，而来自美国政府部门对于瑞幸财务造假的追责和惩罚也似乎不可避免。那么，瑞幸咖啡会像安然一样被罚、大股东会资不抵罚吗？上市之前的股权信托是国内大热的“家族信托”吗？它的功能是什么？对境内外上市公司控股股东、民营企业掌门人，有哪些有益的启示？
从安然造假破产到屡屡被罚的中概股
本世纪初，美国发生了安然公司和世通公司等财务造假案，引发市场的剧烈震荡和社会公众的广泛关注。安然公司曾经是世界上最大的电力、天然气以及电讯公司之一，这家公司曾经连续六年被《财富》杂志评选为“美国最具创新精神公司”，仅2000年披露的营业额就达1010亿美元之巨。公司吸引了无数投资者，甚至安然公司的雇员都将养老金全数投资于自家股票。安然被曝财务造假后，公司股价由2001年年初的80美元跌至0.26美元，跌幅达99.7%，几天后安然公司向纽约破产法院申请破产保护。投资人损失惨重、血本无归！
因为安然事件，美国国会通过了《公众公司会计改革与投资者保护法案》，该法案最初由参议院银行委员会主席保罗·萨班斯（Paul Sarbanes）和众议院金融服务委员会主席迈克·奥克斯利（Mike Oxley）联合提出，所以又被称为《萨班斯-奥克斯利法案》。该法案对《1933年证券法》和《1934年证券交易法》做出重大修改，大幅提高了公众公司财务造假的违法成本。
根据《萨班斯-奥克斯利法案》，上市公司财务造假的，投资者可以对公司和中介机构开展集体诉讼，此外公司和负责人还会被证监会甚至司法部进行包括刑事责任在内的追责，上市公司财务造假责任人可能被判故意证券欺诈犯罪，最高可判处25年监禁，对犯有欺诈罪的个人和公司可分别处最高500万美元和2500万美元的罚款；相关会计师事务所和个人有可能被临时或永久吊销会计师事务所执照，相关个人可能会被临时或永久禁止执业，对于故意行为，相关个人可被处以最高75万美元的罚款，会计师事务所可被处以最高1500万美元的罚款。
最终根据财务造假的违法程度，法院会进行判决，确定对上市公司、中介机构及其相关责任人的处罚，判处的罚款、没收的资金和刑事罚金将被纳入公平基金中，全部用以赔偿给投资者。对于安然公司造假案，最终的处罚结果是这样的：
1． 安然公司被美国证监会罚款5亿美元，股票停止交易，公司宣告破产；
2 ． 安然公司有几十人被提起刑事指控，公司CEO杰弗里·斯基林被判24年监禁并罚款4500万美元；财务欺诈的策划者费斯托被判6年监禁并罚款2380万美元；公司创始人肯尼思·莱虽因诉讼期间去世被撤销了刑事指控，但仍被罚款1200万美元；
3． 安然公司的投资者通过集体诉讼获得了71.4亿美元的赔偿金；
4． 有89年历史并位列全球五大会计师事务所的安达信因帮助安然公司财务造假，被判处妨碍司法公正罪后宣告破产，从此会计师事务所由五大变成了今天的“四大”；
5． 花旗集团、摩根大通、美洲银行三大投行因涉嫌财务欺诈被判有罪，向安然的破产受害者分别支付20亿、22亿和6900万美元的赔偿罚款。
在服刑12年后，前CEO杰弗里·斯基林于2019年2月获释。
从已经发生过的中概股财务造假相关案件来看，2007年在美国纽交所上市的东南融通， 被美国证监会起诉，于2014年被美国法院缺席判决赔偿超过10亿美元，其中CFO赔偿1%，董事长赔偿50%；普大煤业也曾被美国证监会起诉，2017年公司和董事长被缺席判决共同赔偿2.28亿美元。而本次瑞幸以及瑞幸背后的老板也很有可能被美国证监会、联邦贸易委员会等政府部门开出天价罚单，甚至不排除被追究刑事责任的可能性。
大股东和高管们上市前的股权信托是国内最近大热的“家族信托”吗？
回翻瑞幸咖啡的上市注册文件，的确有记载陆正耀家族最终通过陆氏家族信托实益持有上市公司30.53%的股份，创始人及CEO钱治亚最终通过实益持有19.59%的股份。
陆氏信托（Lu Family Trust）根据瑞幸咖啡招股说明书（2019年5月6日版），陆正耀（Charles Zhengyao LU）为第一大股东，最终通过陆氏家族信托公司拥有公司30.39%的股份，该陆氏家族信托根据开曼群岛法律设立、由TMF （开曼）有限公司担任受托人，陆先生的配偶郭女士（Lichun GUO）是信托的委托人，郭女士及其家人是信托的受益人。
陆正耀Represents （i） 513，000 angel-2 shares and 81，703 Series A convertible redeemable preferred shares held by Haode Investment Inc．， a British Virgin Islands company wholly owned by Haode International Limited and ultimately controlled by Lu Family Trust， a trust established under the laws of Cayman Islands and managed by TMF （Cayman） Ltd． as the trustee， Lichun Guo， Mr． Lu‘s spouse， as the settlor of the trust and Ms． Guo and her family members as the trust’s beneficiaries； and （ii） 375，000 angel-1 shares held by Primus Investments Fund， L.P．， a Cayman Islands company wholly owned by Haode Investment Inc． and ultimately controlled by Lu Family Trust． The registered address of Haode Investment Inc． is Vistra Corporate Services Centre， Wickhams Cay II， Road Town， Tortola， British Virgin Islands． The registered address of Primus Investments Fund， L.P． is 4th Floor， Harbour Place， 103 South Church Street， P.O． Box 10240， Grand Cayman KY1-1002， Cayman Islands．
[代表（i）513，000股天使-2股票和81，703股A系列可兑换可赎回优先股，由Haode国际有限公司全资拥有，最终由陆氏家族信托公司控制，该信托是根据开曼群岛法律设立的，由TMF（开曼）有限公司管理。作为受托人，陆先生的配偶郭丽春是信托的委托人，郭女士及其家人是信托的受益人；以及（ii）375，000股天使-1股票由Primus投资基金持有，L.P．是开曼群岛的一家公司，由Haode投资公司全资拥有。最终被陆氏家族信托所控制。Primus投资基金注册地址：开曼群岛大开曼KY1-1002号南教堂街103号海港广场4楼，邮政信箱10240。]
钱氏信托（Qian Family Trust）公司第二大股东Summer Fame Limited是注册在英属维尔京群岛的公司，最终由钱氏家族信托控制，钱氏家族信托的委托人为钱治亚（Jenny Zhiya QIAN），系根据开曼群岛法律设立、由TMF（开曼）有限公司担任受托人，钱女士和家人是信托的受益人。
Represents 625，000 ordinary shares held by Summer Fame Limited， a British Virgin Islands company wholly owned by Summer Fame International Limited and ultimately controlled by Qian Family Trust． All of these shares will be redesignated as Class B ordinary shares and subject to a 1：500 share split conditional upon and effective immediately prior to the completion of this offering． The registered address of Summer Fame Limited is Craigmuir Chambers， Road Town， Tortola， VG 1110， British Virgin Islands． Qian Family Trust is a trust established under the laws of Cayman Islands and managed by TMF （Cayman） Ltd． as the trustee． Ms． Qian is the settlor of the trust and Ms． Qian and her family members are the trust‘s beneficiaries． 150，938 ordinary shares held by Summer Fame Limited have been pledged to an affiliate of an underwriter to secure a borrowing．
[代表Summer Fame有限公司持有的625，000股普通股，这是Summer Fame国际有限公司全资拥有的英属维尔京群岛公司，最终由钱氏家族信托控股。所有这些股份将被重新指定为B类普通股，并以1：500的比例分割，条件是在本次发行完成前立即生效。Summer Fame有限公司的注册地址是英属维尔京群岛托托拉岛罗德镇Craigmuir Chambers，VG1110。钱氏家族信托是根据开曼群岛法律设立的信托，由TMF （开曼）有限公司作为受托人管理。钱女士是信托的委托人，钱女士和她的家人是信托的受益人。Summer Fame Limited持有的150，938股普通股已质押给承销商的关联公司，以获得借款。]
钱治亚虽然上市注册文件里确实使用了“family trust”这样的说法，但是这个股权信托，并非国内大热的“家族信托”。按照很多境外信托公司的习惯，通常把和上市公司及其股东有关的信托分为三个大类：上市前大股东信托、员工期权激励计划信托和家族信托。瑞幸咖啡上市主体顶层的股权信托，是很多境外上市公司顶层股权结构里的标准化操作，其功能和目的并非国内很多从业者理解的“资产隔离” 信托，它主要目的是帮助上市公司通过股权信托化，实现持股结构稳定、“三权分立”和信息保密，资产隔离并不是它的主要目的。具体简单解析如下：
顶层股权信托，是很多境外上市公司上市前的常规操作。首先，因为离岸地区的公司股权转入信托极为便捷且在当地不产生任何税收负担，这为股权信托化提供了操作上的可能性和便利性。更重要的是，股权信托化通过信托文件对权力结构进行处理，一方面让实际控制人的认定既符合投资者期待，又满足监管机构的要求，另一方面还可以实现上市公司控股股权的名义所有权、管理职能和收益权相互分离，提前通过信托关系为未来大股东生老病死、夫妻离婚、子女移民等对股权产生的潜在影响提供解决的可能性。
更具体来说，大股东夫妻之间对上市公司股权各种利益的分配和制约、对子女及后代的掌控和安排，出现夫妻分道扬镳、或者分家接班的时候，都可以在信托框架下操作，更便捷同时保护隐私；如果大股东家庭成员或者后代接班人是美国、加拿大、澳大利亚或者英国等相对“重税国”居民时，信托持股也提供了税务筹划的空间和可能性。最后，股权信托也方便统一管理处分股权，比如要质押、要转让、要减持等等。
顶层股权信托和市值保护没有关系。上市公司股价既现实又虚幻，股民和市场用脚投票的时候，股价一落千丈是完全可能的；股票不值钱，信托财产的价值就消减，因此股价和有没有信托这个套没关系，而是和上市公司的经营、市场前景、投资者好评度有关。
红筹上市中概股顶层股权信托就我们已知的情况，信托设立的时候都是标准文本、流水作业，并没有家族律师参与进行定制化处理，基本很少考虑资产保护功能，并且在上市过程中，让企业股权持有方式满足监管认定实际控制人的要求、迅速上市是重中之重，大家都反对在股权信托上花太多精力、节外生枝，于是这个股权信托更像一个家族持股平台，一般在设立之初都没有资产保护的特别考虑和处理；而且“甘蔗很难两头甜”，既要被监管认定为实际控制人，同时还要实现资产保护，这矛盾的两个目标要融合在一起，本身也需要上市律师和信托专家的前沿技术探索。
总之，红筹境外上市中概股顶层的股权信托，设立之初并不等同于我们内地大热的“家族信托”的概念和作用。
瑞幸事件对上市公司控股股东、民营企业掌门人有哪些启示？
在我们讨论了“此信托非彼信托”之后，接下来我们讨论瑞幸案对于家大业大资产量大的企业家而言，有哪些启示。
1． 如果当事人面临高额罚款和赔偿，他的哪些资产被追债？当事人可能会面临的，除了集体诉讼的赔偿或和解经济责任外，还会有股票质押融资相关出借人的追责，往往股票质押融资时，除了股票被质押外，借款银团还会需要借款人提供 “人”的担保；除此之外，还会有证监会的罚款，甚至如果美国司法部进行刑事追诉，还会有刑事罚金。总之，归属于当事人的债务、罚款大概率会非常高，当事人名下的资产甚至包括其夫人名下的财产都有可能被各路追债人用来抵债抵罚。放在当事人或者其夫人名下的房子、存款、投资理财账户、股权都是第一时间会被盯上的资产，甚至包括港交所上市公司神州租车的股份。我们迅速查阅了一下神州租车2014年港交所上市招股书，陆家上市前通过信托持有28%的股份，但是时隔几年，大概率早就被套现，因为篇幅所限，我们就不展开讨论了。
2． 如果提前做了“合格”的资产保护信托，能逃过围追堵截罚吗？在“围追堵截罚”这个过程中，假设陆氏当年把神州租车套现获利的资金置入一个“合格”的“资产保护信托”，这部分资金能否安然扛过债务人的围追堵截呢？答案是：如果资产保护信托确实“合格”，那么这部分资金是可以保全的，无论是一般的债权人，还是类似于美国证监会、破产法庭等等这些政府机构债权人，都很难攻破这个信托。但是这个“合格”本身又有很多讲究，简单列举一下，我们国内家族客户要设立“资产保护信托”，主要会考虑以下几个方面：
（a） 设立的时间点有要求，设立时的资产和负债状况有要求，设立后对偿债能力的影响有要求；
（c） 信托的成立和管辖法律的选择有要求，受托人具体在哪里有影响，信托文件怎么写很重要，信托如何管理、信托资产如何运用也很关键；
（d） 企业家将来有可能在哪里申请破产、发生欠债被罚等的诉讼或争议在哪里解决、债务在哪里被追偿，哪里的法院有管辖权、适用哪里的法律。
这些问题都需要提前分析、再做规划。所以，想要信托“合格”、关键时刻 “有用”，极其考验技术和专业，横跨诉讼和非诉、多个国家和地区不同部门的法律规定和司法实操，需要通盘考虑，一定要量身定制，剪刀浆糊的模板、批量生产的信托很难“合格”。
3． 家族传承和保全规划要“全案通盘有高度地考虑”，并非一个信托、几张保单之力可成亿万身家的企业家做家族传承和保全规划，要有穿越经济周期、代际传承的耐久考虑，还要有跨越国别、币种的“资产配置”思维，更要有居安思危对政治、法治环境变迁的敏感；企业家要“反人性”地强行抑制投资冲动、停下来、慢下来通盘考虑。国内因为财富传承行业发展起步较晚，对家族信托的理解和宣传还停留在比较浅陋甚至错误百出的阶段，家族信托并非“买”一个，不应该是披了“家族信托”的外衣、实为各种理财产品，更不是只有现金才能置入，亦不是必须要持牌信托公司才能担任受托人。信托绝对不是万能、随便设立一个就万事大吉，一定要通盘考虑，根据资产情况、要实现的目标进行量身定制。
根据家族不同的目的，如果有成员移居海外，可能会需要设立以税务筹划为主要目标的信托，兼顾支持和激励后代；如果主要是为了防范经营风险、市场风险、债务风险甚至政治风险，那就设立“资产保护”信托，避免一个前厂失火，烧尽后院。而任何单一资产（资金、房产、保单、股权）信托，很可能是一盘棋里面的一个子，有效的全案规划要根据自身不同的情况，由专业律师操刀，有可能是跨地域的多个不同类型的信托，还有可能顶层应用离岸私人信托公司、目的信托、私人基金会来进行规划。
从2018年开始，美国就对中国企业实施严格执法和审查措施（China Initiative），瑞幸咖啡的造假事件让所有中概股雪上加霜。疫情的蔓延已经改变了很多事情，未来即使全球化大方向不变，各个国家、政府和民众之间都已心生间隙，“中国人”和“中国企业” 走向全球会面临更多挑战；国内经济形势能否一直向好、社会是否能够持续保持稳定都存在不确定性，企业家是时候认真思考关于生存、安全、延续、持久的底线问题了。
（作者是北京安杰律师事务所合伙人，苗绘财富研究院创始人。本文详见于【《家族企业》杂志2020年5月刊】 未经本刊授权，不得转载；经本刊授权转载的，请注明来源。）
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